行政裁量基准不是对外部私人具有拘束力的法规范，它只是行政裁量决定中的理由或者考虑因素而已。

然而，国家发展和改革委员会还是于2014年制定了新的《煤炭经营监管办法》。[12]当然，不同国家的认识也不尽一致，如德国行政机关可在其内部再行授权，而日本就不得再授权。

[51]二是，健全工作委员会的行政编制与机构设置，如法制工作委员会和预算工作委员会只有主任和副主任，而没有委员。[3]不过，配套立法近年来有成为法律术语的倾向。国务院部委在1年之内的配套立法数占已配套立法总数的26.32％，1年以上5年以内的占65.79％，5年以上的占7.89％。[25] (三)法律关于配套立法主体的规定未得到严格遵守 从以上五类委任性规则来看，法律没有明确规定配套立法主体的第五类条款共62条，只占全部709个条款的8.7％。[11]同前注[6]，王压非书，第30～34页。

又如，1996年《律师法》第52条规定，律师收费的具体办法，由国务院司法行政部门制定，报国务院批准，但实践中律师收费的具体办法一直是由国务院价格主管部门会同司法行政部门进行配套立法。这就要求全国人大常委会有关工作机构依照《立法法》第39条的规定，及时对拟提请通过的法律案中的主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的效果和可能出现的问题等进行评估。因此，正确的问法则为，《商法典》第74条以下诸条款是否没有满足《基本法》第12条所要求的最低限度的保护。

因此，伯默没有考虑到强制执行不仅仅服务于债权人个人的财产利益，也服务于诸如法的安定和捍卫法秩序之类的制度目的。基于该规定，关于儿童的宗教教育的合同是没有民事效力的。《儿童宗教教育法》第4条的价值取向便是如此。[127]关于各种不同的论证尝试，参见下述介绍：Bucbner/Blomeyer, Ruckzahlungsklauseln im Arbeitsrecht, 1969, und Westhoff, Die Inhaltskontrolle von Arbeitsvertragen, 1975. [128]Vgl. statt aller Wiedemann/Stumpf, Tarifvertragsgesetz, 5. Aufl. 1977，Einl. Rdnr. 57 ff. m. Nachw. [129]Vgl. Zollner aaO（Fn. 119） § 7 III. [130]联邦宪法法院明确地将其用于劳资协议，尽管没有特别强调（BVerfGE 44, 322, 349.）。

von Tuhr, Allg. lTeil des Deutschen Burg. Rechts,1918, Bd. 112, S. 32; vgl. auch RGZ 57, 250, 257．帝国法院在该判决中将参见犹太离婚仪式的义务认定为法律上不能的给付义务。这样一来，公司章程中关于股东死亡后仅由其男性后代取得其股东身份的规定就是无效的。

译者简介：曾韬，德国科隆大学公法学博士研究生。相反，在不满足这一前提的情况下认可解约将会违反比例原则，并直接违反《基本法》第5条第1款。[69]人们应该反过来来问，剥夺小股东的成员权实质上是否具有征收的效果。依我之见，《企业重组改组法》中便存在一个这样的例子。

2．在法律行为领域 在法律行为领域中情况稍显不同。类推适用《民事诉讼法》第888条第2款排除强制执行可能并不能为此提供足够的保护，该手段并未触及积极利益请求权以及可能的合同罚金请求权，[107]因而它仅能提供一种相对较弱的保护。由此可见，通过一般条款和需要用价值填补的概念以外的规范保护基本权利是并不鲜见的现象。[93]Vgl. BVerfGE 25, 256, 268、该判决引用了联邦宪法法院一个判决（BVerfGE 20 ,162 ,175 f.）中未加深入论证的判决附带意见。

[75]公法文献中也存在类似的表述。尼佩代已有类似表述：Nipperdey, Die Grundrechte, IV 2, S. 753 f. und 756. [17]施瓦伯在这一点上的看法值得肯定:Schwabe, AoR 100 （1975），461 f. [18]Vgl. BGH NJW 1972,1414. [19]弗卢梅（Flume, Allg. Teil des Burg. Rechts, 3. Aufl. 1979, § 1, 7 ＝ S. 10）正确地指出，在货物和服务贸易中，缔约伙伴的确一般处于一种不平等的地位。

这个问题与基本权利的效力模式没有任何关系，它牵扯到的只是联邦宪法院的超级再审（Superrevision）问题。发展出特殊的保护规范，并且不在干预禁令这一功能上适用基本权利，对于劳资协议中基本权利的限制而言是一种更为妥当的解决方案。

既然按照联邦宪法法院针对《刑法典》第218条的判决意见，立法者甚至有制定保护基本权利的刑罚规范的任务，那么这必然也适用于干预作用较为轻微的私法，并且更有甚之。由于一般人格权如今被界定为《民法典》第823条第1款意义上的其他权利，基本权利清单上的所有人身自由权均享有绝对权利（absolutes Recht）的保护，这正是直接第三人效力学说长久以来的观点。wie im Text i. E. Boehmer, in: Neumann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, Bd. II, 1954, S.422 ; von Lubtow, Erbrecht, 1971，S. 17. [116]必须是这些标准本身被用于法律行为规定的联结因素。上述所举的例子恰恰均不涉及私法之解释，相反仅涉及纯粹的私法的适用。更不用说的是，这个概念由于其巨大的不确定性也根本不适合用于处理这一具有重大意义的问题。Vgl. naher Grabitz, AoR 98 （1973） , 570 f. m. Nachw．莱尔歇的术语在学界获得了广泛采用。

小股东的权利在此情形中就基于法律而为大股东所主宰，人们从私法自治的理念中为此找不到任何正当化的理由，毕竟私法自治是自主决定，而非非自主决定。[52] 5．原则上将私法自治规则（privatautonome Regelung）和私法规范等同视之的不合理性 如果人们将法律行为的补充性解释（部分地）纳入基本权利的直接约束，那么，显而易见的是，人们还会再进一步，彻底同等对待法律行为上的规定（die rechtsgeschäftliche Regelung）与私法规范。

依我之见，这种基本上—尽管并非在所有细节上—体现为《基本法》第12条在民法上的正确贯彻的判决意见值得赞同。因为，尽管通过赔偿金惩罚和预防人格权的侵害在普通法律的层面上可能是一贯性原则和效率原则的要求，然而在我看来，人们无法证明—联邦宪法法院根本未进行任何尝试—这种法律后果是《基本法》的题中之意，并且普通法律的立法者因此就不能再有其他做法。

如果人们问道，什么是防卫权（Abwehrrecht）的客观法属性？人们只能如此回答：涉及自由权的干预禁令和涉及《基本法》第3条的歧视禁令。《商法典》第74a条当属此情形。

Salzwedel, Festschr. fur Jahrreiβ, 1964, S. 347. [114]无效性仅仅限于限制递补资格，仅仅限于男性后代的内容，而根据其保护目的递补条款本身有效，更不必怀疑公司章程其他部分的效力。[11]Vgl. dazu BGH LM Nr. 32 zu § 138 （Bb） BGB. 假如一个作者给自己设定了遵照合同伙伴的指示进行创作的义务，这无可非议。如此一来，同业禁止条款就应该受到以必要性原则和比例原则为尺度的审查，并由此接受一个公正性控制（Billigkeitskontrolle）。上面的论述表明，社会权力的存在实际上并非是一个孤立的问题，而仅仅是失衡的缔约环境（gestörte Vertragsparität）这个更为宏观问题的不可分割的构成部分，并且法律为了克服这一问题设置了一个手段丰富多元的机制：从《反限制竞争法》对竞争机制的保护、劳资合同、罢工制度，到一般交易条款的内容控制，诸如《民法典》第134条和第138条上的传统私法制度，以及诸如银行、保险监管等公法制度。

否则的话人们最终将会普遍地对合同进行合宜性和公正性审查。假如立法者通过一个补充性的合同法规范设定了出租人检查出租房屋的权, 利，他毫无疑问具有这样的权限，尽管《基本法》第13条第3款的法律保留的字面意义显然并不涵盖此种规定。

不过联邦最高法院这个裁判意见也是围绕着《反对限制竞争法》第1条的，就此而言该院的观点还是具有合理因素的。与《民法典》第138条的适用相比，它更为妥当，更符合《基本法》第6条中的保护命令。

[32] 令人惊讶的是，联邦宪法法院的一系列判决与此种学说很相像。[48]莱尔歇在此方面作了细致入微的分类处理，参见：Lerche, aaO, （Fn. 23） S. 106 ff.，134 ff.联邦宪法虽然没有依从此种做法，但在比例原则的适用上还是基于一种灵活和因地制宜的方式，对于此可以参阅: Grabitz, AoR （1973） , 590 ff. , 600 und Freiheit und Verfassungsrecht, 1976, S. 89 ff.。

Schutz：保护）在德语语境中的意思是保护承租人、雇员免于出租人和雇主的肆意的通知终止所带来的不利处境。此外，弗兰茨•伯姆干脆将私人权力问题和经济权力问题视为同一个问题（aaO S. 12），那么他的观点就有些过分了，一方智力上的优势或者家庭依赖性等例子便可揭示这一点。不仅侵权行为法中会出现私法规范干预基本权利的情形，基本上在所有私法领域中均会出现此情形，尤其是在合同法之中。因此，某些这一学说的支持者，例如加米尔舍格，尝试以抑制社会权力的必要性论证私法主体受基本权利的直接约束性，并将其仅仅限制在此种情形之中。

我认为此种情形中应该承认保护命令的效力。该院认为，《商法典》第112条以下的竞业限制只有在它符合所有股东意志的情况下才是有效的，因此它永远是一合同约定的、以股东的共同意志为基础的同业禁止条款（vgl. BGHZ 38, 306, 316）然而与之相反的是，《商法典》第112条以下的同业禁止条款在所有缔结人均未考虑到这个问题时也是有效的。

在一个著名的判决中，该法院认为两个医生关于业务对换的约定包含一个默示的重返原开业地的禁令，[49]并审查了这一禁令是否符合《基本法》第12条。联邦劳工法院毫无疑问是直接第三人效力的支持者，该法院一贯将《基本法》第3条中的歧视禁令和一系列自由权认定为《民法典》第134条意义上的法律上的禁令。

在田间磨坊案中，这一问题的回答肯定是否定的。依据这一规定，劳务义务人在劳务合同缔结满5年之后随时可以通知终止。